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Ich hatte es schon vorab per Twitter prognostiziert, nun ist es eingetreten: Der Bundesgerichtshof (1 StR 414/10 ) hat heute verkündet, dass das vom ehemaligen Abgeordneten Tauss eingelegte Rechtsmittel gegen seine Verurteilung als “offensichtlich unbegründet” verworfen wurde. Bisher gibt es nur die Pressemitteilung beim BGH, bei einer offensichtlichen Unbegründetheit rechne ich aber nicht mit mehr Text in dem späteren Beschluss. Es gibt auch sonst nicht viel dazu zu schreiben: Die gesamte “Taktik” in dem Fall habe ich von Anfang an kritisiert und wenn das Rechtsmittel jetzt nicht dazu diente, den Weg zum BVerfG abzusichern und die Subsidiaritäts-Voraussetzungen zu erfüllen, war es eine ziemlich sinnfreie Aktion – nicht zuletzt, da es bei der öffentlichen Wahrnehmung nicht helfen wird, nun noch eine (m.E. vorhersehbare) BGH-Bestätigung einkassiert zu haben.

Ich bin gespannt, ob nun die Ankündigung folgt, zum BVerfG zu ziehen – konsequent wäre es zumindest. Dabei habe ich keine Zweifel, dass es auch vor dem BVerfG eine Absage gibt, freilich hoffe ich aber auf die (seltene) Gelegenheit, dass das BVerfG sich mit den “Rechten und Pflichten eines Abgeordneten” näher auseinandersetzt.

Zum Thema:

Die Zeitschrift “Hakin9″ widmet sich der IT-Sicherheit sowie rechtlicher Aspekte. Mit Freude wurde ich heute informiert, dass das Fach-Magazin (für das ich früher übrigens auch schon geschrieben habe) nunmehr als kostenlose Online-Variante zur Verfügung steht. Ich kann den Blick hinein empfehlen, im aktuellen Heft geht es u.a. um das Cloud-Computing sowie rechtliche Fragen der Spam-Filterung. Zu finden hier.

Das Urteil des OLG Hamburg (2-27/09), dem zu Folge die Betrachtung von (verbotener) Pornographie am PC einem Besitz gleichsteht, wobei die Daten nur in den Arbeitsspeicher, nicht in den (Browser-)Cache geladen wurden, sorgte für viel Kritik. Ich selbst hatte das Urteil hier analysiert.

Nunmehr befindet sich in der aktuellen NJW (26/2010, ab Seite 1897) eine Anmerkung von RAin Laila Mintas zu diesem Urteil. Die Anmerkung ist relativ kurz, aber inhaltlich treffend, wobei es letztlich – wenig überraschend – in der auch schon bei zu lesenden Einschätzung mündet: Das OLG HH begibt sich auf den Weg durch die Hintertüre, um letztlich ein Verhalten zu bestrafen, das laut Gesetz nicht unter Strafe steht. Es ist, so auch Mintas, Aufgabe des Gesetzgebers, Straftatbestände zu schaffen – h das Verbot der Analogie im Strafrecht wurde hier verletzt.

Anmerkung: Eigentlich ist der Sachverhalt ein Parade-Fall für den EGMR mit seinem sehr weiten Verständnis des Straf-Begriffs. Mir ist zur Zeit nicht bekannt, welche weiteren Schritte geplant sind – oder ob überhaupt.

Der Fall von Jörg Tauss ging und geht heute durch die Presse, ich denke, ich muss ihn insofern nicht kommentieren oder erläutern, ansonsten kann man sich hier bei Heise einlesen. Ich fand dabei den Gedanken des ehemaligen Bundestagsabgeordneten, sich auf §184b V StGB zu berufen, gar nicht schlecht. Dieser lautet:

Die Absätze 2 und 4 gelten nicht für Handlungen, die ausschließlich der Erfüllung rechtmäßiger dienstlicher oder beruflicher Pflichten dienen.

Die Idee dabei: Als Bundestagsabgeordneter gibt es eine Pflicht – besonders in bestimmten Positionen, hier: Medienpolitischer Sprecher – sich selbstständig mit relevanten Themen auseinander zu setzen. Das Landgericht Karlsruhe quittiert dies im vorliegenden Fall so:

Dem folgte die Kammer nicht. Nach Auffassung der Kammer war die Vorschrift des § 184b Abs. 5 StGB, die zur Straflosigkeit von Verhaltensweisen wie den angeklagten führt, wenn die Handlungen der Erfüllung dienstlicher oder beruflicher Pflichten dienen, im vorliegenden Fall schon deshalb nicht anwendbar, weil ein Bundestagsabgeordneter nicht zu dem durch die Vorschrift privilegierten Personenkreis zu zählen ist und es ihm schon gar nicht obliegt, – so die anfängliche Einlassung des Angeklagten – einen Kinderpornoring zu „sprengen“.

Ich bin geneigt dem zuzustimmen und möchte es ganz kurz erläutern.

Hinweis: Es geht hier alleine um eine grobe Betrachtung der Frage, ob sich ein Bundestagsabgeordneter bei eigenen Recherchen auf den §184b V StGB berufen kann. Es geht hier nicht um politische oder tatsächliche Überlegungen. Ich habe auch keinerlei Interesse an Diskussionen zur Frage, ob man nun mehr privates oder berufliches Interesse bei Tauss sieht.

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In der aktuellen Computer & Recht (5/2010, S.345ff.) findet sich ein Beitrag von Marco Gercke zum Thema “Strafrechtliche und strafprozessuale Aspekte von Cloud Computing und Cloud Storage”. Ich selbst sträube mich ein wenig gegen eine gesonderte juristische Betrachtung des Begriffes “Cloud Computing”, da es sich für mich dabei vor allem um einen kosmetischen Begriff (ähnlich “Web 2.0″) handelt, unter dem letztlich altbekannte technologische Ansätze zusammengefasst werden. Andererseits beschreibt das “Cloud Computing” ein Phänomen, mit dem ganz konkret rechtliche Fragen einhergehen, so dass es sicherlich für die meisten sinnvoll ist, anhand dieses Begriffs erst einmal den Problemkreis grob zu umschreiben.

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Im Folgenden eine Kommentierung des §202b StGB. Ich hatte schon länger vor, hier auf der Seite schrittweise einen (kleinen) Online-Kommentar aufzubauen, der in den nächsten Jahren “wachsen” soll. Vor dem Hintergrund meiner Strafanzeige “gegen Google” möchte ich an dieser Stelle mit dem §202b StGB anfangen.

Hinweis: Der Artikel wird schrittweise ausgebaut und um aktuelle Urteile / Aufsätze erweitert.

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Ich habe heute morgen Strafanzeige bei der Staatsanwaltschaft Hamburg in Sachen “Google-WLAN-Scanning” erstattet wegen des Abhörens, Abfangens und Ausspähens von Daten, §§202b, 202c StGB, §§89, 148 TKG i.V.m. §§43 II Nr.3, 44 BDSG. Hintergrund sind die neuen Informationen bzgl. des Erfassens von Datenfragmenten innerhalb offener WLAN.

Mit der Strafanzeige möchte ich erreichen, dass sich die Staatsanwaltschaft anhand eines bekannten Unternehmens u.a. mit der zunehmend extensiven Handhabung des §89 TKG (“Abhörverbot”) beschäftigt. Zur Erinnerung: Diese extensive Handhabung hat inzwischen dazu geführt, dass man sich als Nutzer, der sich in ein offenes WLAN einloggt und dieses schlicht nutzt (so genanntes “Schwarz-Surfen“) mitunter strafbar machen kann.

Den §89 TKG sehe ich an dieser Stelle, in der bisherigen Auslegung im Rahmen des “Schwarz-Surfens”, auch durchaus betroffen: Die hier im Raum stehenden Datenfragmente waren Bestandteil der Kommunikation zwischen dem WLAN-Router und dem entsprechenden „legalen“ Nutzer. Die von dem Nutzer versendeten Daten sind alleine für den Router bestimmt, nicht für die Allgemeinheit oder einen unbestimmten Personenkreis i.S.d. §89 TKG. Der zielgerichtete Empfang dieser Daten durch Google stellt schon begrifflich ein „Abhören“ des Funkverkehrs dar und erfüllt den Tatbestand des §89 TKG.

Dabei liegt hier die Besonderheit vor, dass bei Google wohl die Daten mittels der Anlage im KfZ erfasst und später überspielt wurden. Sofern eine versehentliche Erfassung vorlag, ist spätestens bei der Übertragung der Daten an den §89 S.2 TKG zu denken, wobei sich auf Grund der sicherlich stattgefundenen Datenübertragungen zu fragen sein wird, wer hier “ein anderer” gewesen sein könnte:

Der Inhalt anderer als in Satz 1 genannter Nachrichten sowie die Tatsache ihres Empfangs dürfen, auch wenn der Empfang unbeabsichtigt geschieht, [...] anderen nicht mitgeteilt werden.

Darüber hinaus ist eine Prüfung des §202b StGB angebracht, wobei eines zu Bedenken ist: Wenn Köhntopp in seiner technischen Analyse Recht hat, wurden – ohne konkreten Abhöransatz – Datenpakete “direkt hinter der Antenne” empfangen, also frei verfügbare Daten. Allerdings sind Daten, nur weil diese unverschlüsselt sind, mit der wohl h.M. noch längst nicht “Nichtöffentlich”, siehe nur Fischer, §202b, Rn.4 (a.A. und sehr viel differenzierter: SK-StGB). Auch hier stellt sich schon seit langem die nun praxisrelevante Frage, wie man den §202b StGB bei frei verfügbaren – nur subjektiv nicht für andere bestimmten Daten – anwenden möchte. Die Ansichten in der Literatur gehen hier teilweise weit auseinander.

Letztlich kommt hinsichtlich der installierten und entwickelten Software natürlich noch ein Blick auf den §202c StGB in Frage.

Was ich aufzeigen möchte: Das Geflecht aus den verschiedenen Normen, speziell §§202a-202c StGB und §89 TKG, ist mit Blick auf die Praxis der Datenerhebung – nicht nur bei Google – in der Anwendung zunehmend unkalkulierbar. Insbesondere ist zu bedenken, dass Google sich evt. nirgendwo unerlaubt einloggt hat, sondern nur erfasst hat, was ohnehin (frei?) verfügbar ist. So wie Schwarz-Surfer ein offenes WLAN vielleicht gegen den Willen des Betreibers, aber letzten Endes bestimmungsgemäß, nutzen.

Eine Entscheidung gleich welcher Art, also auch eine ablehnende der Staatsanwaltschaft mit Begründung, führt in jedem Fall  zu etwas mehr und dringend benötigter Klarheit, ganz besonders mit Blick auf den §89 TKG – und die Frage, in wie weit es vertretbar ist, dass ein Unternehmen wie Google (unkontrolliert) möglichst alles an irgendwie verfügbaren digitalen Daten einsammelt, was sie einsammeln können. Dies ist dann auch die Intention meiner Strafanzeige: Ich möchte, dass das Thema “Google & WLAN” umgehend und brauchbar rechtlich abgeklopft wird. Die Betroffenen benötigen rechtliche Klarheit.

Die Auswirkungen der Entscheidung werden dann nicht nur für Google oder “Schwarz-Surfer”, sondern ganz allgemein von Bedeutung sein. Denn frei verfügbare Daten sind heute, in Zeiten von Smartphones und iPhones leichter (und versehentlich!) auszulesen denn je. Sofern bzw. sobald eine Stellungnahme der Staatsanwaltschaft vorliegt, wird diese hier der Allgemeinheit zur Verfügung gestellt.

Hinweis: Ganz allgemein zum Thema Google und Datenschutz finden Sie hier sehr viele Ausführungen von mir.

Update, 10.6.2010, 02.08.2010: Die Staatsanwaltschaft Hamburg ermittelt noch in der Sache, es gibt keine besonderen Neuigkeiten und bewusst auch keine weiteren Statements. Erst wenn die Staatsanwaltschaft Hamburg offiziell bekannt gegeben hat, wie weiter verfahren wird, wird es ein weiteres und abschließendes Statement geben. Zu Beachten ist, dass inzwischen die Analyse der Daten, die von Google erfasst wurden, aus den USA vorliegt. Stellungnahmen deutscher Datenschützer stehen dazu noch aus.

Beiträge zum Thema:

In der aktuellen April-Ausgabe der HRRS (4/2010, S.207ff.) findet sich ein Artikel von Tyszkiewicz mit dem Titel “Skimming als Ausspähen von Daten gemäß § 202a StGB?”? Im Ergebnis kommt die Autorin zur gleichen Erkenntnis wie der BGH (4 Str 93/09) vor kurzem: Jedenfalls mit Blick auf den Magnetstreifen kann der §202a StGB schon begrifflich nicht erfüllt sein. Interessant ist – neben der ausführlichen Analyse – aber auch die (zutreffende) Feststellung, dass diese Frage an sich in den nächsten Jahren überholt sein wird: Der Magnetstreifen wird vom EMV-Chip abgelöst, der im Bereich des §202a StGB eine ganz andere Rolle spielt.

Hinweis: Diese Frage habe ich mit Blick auf die Entscheidung des BGH hier bereits aufgegriffen.

Es war für mich nur eine Frage der Zeit, nun wird erstmals in der Presse bekannt, dass eine Verteidigung darauf aufgebaut wird: Jemand möchte sich vor Gericht gegen den Vorwurf der Beleidigung damit zur Wehr setzen, dass er darstellt, betrunken am Rechner gesessen zu haben. Da im Strafrecht der Beweis der Schuld zu erbringen ist, ist dieses Vorbringen für die Staatsanwaltschaft ein Beweisproblem, wobei man sich mit den Sachverständigen wohl darüber unterhalten wird, wie geübt ein Trinker sein muss, damit er bei bestimmten Promillewerten überhaupt noch die Tasten trifft, geschweige den fehlerfrei schreibt (sofern dies im Tatgeschehen vorkommt). Ich halte die Entwicklung im Auge und berichte, sobald das Urteil bekannt wird.

Hinweis: Wer den Artikel aufmerksam liest, dem sollte auffallen, dass eine Beleidigung im Internet ganz schnell zu einer Hausdurchsuchung führen kann. Neu ist das nicht, für Betroffene aber immer wieder überraschend.

Eine neue Twitter-Rechtsstreitigkeit beschäftigt die juristischen Blogs: Eine Strafanzeige wurde gestellt, weil sich der Vorsitzende des Bundes deutscher Kriminalbeamter (BDK) beleidigt gesehen hat. Eine kurze Analyse, was an der Sache dran sein könnte.
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