Ich bin gespannt, ob nun die Ankündigung folgt, zum BVerfG zu ziehen – konsequent wäre es zumindest. Dabei habe ich keine Zweifel, dass es auch vor dem BVerfG eine Absage gibt, freilich hoffe ich aber auf die (seltene) Gelegenheit, dass das BVerfG sich mit den “Rechten und Pflichten eines Abgeordneten” näher auseinandersetzt.

Zum Thema:

• Rechte und Pflichten eines Abgeordneten – was darf er?
• Artikel bei Heise
• Kurze Anmerkung bei Stadler
• Artikel bei SPON

Nunmehr befindet sich in der aktuellen NJW (26/2010, ab Seite 1897) eine Anmerkung von RAin Laila Mintas zu diesem Urteil. Die Anmerkung ist relativ kurz, aber inhaltlich treffend, wobei es letztlich – wenig überraschend – in der auch schon bei zu lesenden Einschätzung mündet: Das OLG HH begibt sich auf den Weg durch die Hintertüre, um letztlich ein Verhalten zu bestrafen, das laut Gesetz nicht unter Strafe steht. Es ist, so auch Mintas, Aufgabe des Gesetzgebers, Straftatbestände zu schaffen – h das Verbot der Analogie im Strafrecht wurde hier verletzt.

Anmerkung: Eigentlich ist der Sachverhalt ein Parade-Fall für den EGMR mit seinem sehr weiten Verständnis des Straf-Begriffs. Mir ist zur Zeit nicht bekannt, welche weiteren Schritte geplant sind – oder ob überhaupt.

Die Absätze 2 und 4 gelten nicht für Handlungen, die ausschließlich der Erfüllung rechtmäßiger dienstlicher oder beruflicher Pflichten dienen.

Die Idee dabei: Als Bundestagsabgeordneter gibt es eine Pflicht – besonders in bestimmten Positionen, hier: Medienpolitischer Sprecher – sich selbstständig mit relevanten Themen auseinander zu setzen. Das Landgericht Karlsruhe quittiert dies im vorliegenden Fall so:

Dem folgte die Kammer nicht. Nach Auffassung der Kammer war die Vorschrift des § 184b Abs. 5 StGB, die zur Straflosigkeit von Verhaltensweisen wie den angeklagten führt, wenn die Handlungen der Erfüllung dienstlicher oder beruflicher Pflichten dienen, im vorliegenden Fall schon deshalb nicht anwendbar, weil ein Bundestagsabgeordneter nicht zu dem durch die Vorschrift privilegierten Personenkreis zu zählen ist und es ihm schon gar nicht obliegt, – so die anfängliche Einlassung des Angeklagten – einen Kinderpornoring zu „sprengen“.

Ich bin geneigt dem zuzustimmen und möchte es ganz kurz erläutern.

Hinweis: Es geht hier alleine um eine grobe Betrachtung der Frage, ob sich ein Bundestagsabgeordneter bei eigenen Recherchen auf den §184b V StGB berufen kann. Es geht hier nicht um politische oder tatsächliche Überlegungen. Ich habe auch keinerlei Interesse an Diskussionen zur Frage, ob man nun mehr privates oder berufliches Interesse bei Tauss sieht.

Zuerst einmal vorweg: Literatur zum §184b V StGB finde ich kaum, meistens nur allgemeine Ausführungen. Selbst der systematische Kommentar zum StGB, der selbst trivialste Dinge ellenlang ausführt, bietet hier nur einen Satz, der sich im Wesentlichen in einer Wiederholung des Gesetzestextes darstellt. Gefragt ist also die eigene Argumentation.

Die fällt aber auch kaum schwer, wenn man lebensnah und sprachlich genau arbeitet: Der §184b V StGB spricht von “dienstlichen oder beruflichen Pflichten”. Wer im Berufsleben steht weiß dabei, dass “Pflichten” zwar mit dem Job einhergehen, allerdings “von oben”, also etwa vom Chef oder durch Aufsichtsbehörden, definiert werden. Dies ist auch sprachlich der Unterschied zwischen einer “Pflicht” und einem “Recht”: Es ist das zwingende “muss”, das einem auferlegt wird.

Eine solche berufliche Pflicht gibt es aber für Abgeordnete nicht. Eine solche hat Tauss meines Wissens auch nicht angeführt (konnte es mangels Existenz auch nicht), sondern meinte, er “musste” dies tun, um seinen Aufgaben gerecht werden zu können. Zwischen dem selbst auferlegten “müssen” und dem von außen auferlegten (und mit Sanktionen bei Nichtbefolgung einhergehenden!) “müssen” liegen aber erhebliche Unterschiede.

Es ist an dieser Stelle ausgerechnet der Art. 38 I GG, der hier Tauss in seiner Argumentation behindert, wenn dort zu Bundestagsabgeordneten steht:

Sie sind Vertreter des ganzen Volkes, an Aufträge und Weisungen nicht gebunden und nur ihrem Gewissen unterworfen.

Anders ausgedrückt: Es gibt gerade keine Pflichten für Bundestagsabgeordnete im Rahmen der Ausübung ihres Mandates. Als Tauss meinte, er “musste” dies tun, hat er bei lebensnaher Betrachtung dann auch keine Pflicht, sondern vielmehr ein Recht angeführt. Das Recht, sich selbst einen Zwang aufzuerlegen und damit privilegiert zu werden. Ein Recht ist aber, schon begrifflich, niemals eine Pflicht.

Das kann man auch – anders beleuchtet – nochmals hervorheben: Auf der Webseite von Tauss ist zu lesen, “warum es notwendig für Bundestagsabgeordnete ist, zu recherchieren”. Auch hier merkt man, dass es nicht um eine “Pflicht” geht, sondern um eine “Notwendigkeit”. Doch verbleibt ein Problem: Der Bundestag erlässt die Gesetze in Deutschland. Es wäre kein Problem für den Bundestag, eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung zu schaffen, die in bestimmten Bereichen selbstständige Recherchen für ausgewählte Mitglieder des Bundestages zulässt. Die Tatsache, dass es solche Regeln für betreffende Mitglieder nicht gibt, spricht sehr stark dafür, dass man im Bundestag nicht die Notwendigkeit für entsprechende Regeln gesehen hat. Schon vor diesem Hintergrund kann es daher nicht möglich sein, dass – schon willkürlich – einzelne Mitglieder entscheiden können, wann eine (selbst auferlegte und strafrechtlich privilegierende) Pflicht im Rahmen des §184b V StGB bestehen soll und wann nicht.

Im Ergebnis ist somit für mich, hier nur ganz kurz dargestellt, der Begriff der “Pflicht” – wie ihn §184b V StGB nutzt – für einen Bundestagsabgeordneten gar nicht zu erfüllen. Laut aktuellen Presseberichten, wird übrigens die Revision angestrebt – ich bezweifle, dass dies eine kluge Entscheidung ist.

Hinweis: Die Frage, ob man z.B. die Polizei “hinzuzieht” bei solchen “Ermittlungen” ist dabei auch materiell-rechtlich nicht ohne Bedeutung – je nach Vorgehen kann hier, durch die Zusammenarbeit mit den Behörden, die Rechtswidrigkeit entfallen. Im Detail habe ich das hier nicht mehr vertieft, da es im vorliegenden Fall ja keine Rolle gespielt hat. Gleichsam ist es von Bedeutung bei der Feststellung der “Pflichten”, ob der Arbeitgeber informiert wurde bzw. auf dessen Veranlassung hin gearbeitet wurde. Konkret ist an Journalisten zu denken – wer hier ohne konkreten Auftrag, ähnlich Tauss, auf vollkommen eigenen Füßen vorgeht, dürfte die Pflicht schwer begründen können. Der allgemeine Auftrag der Presse, die Öffentlichkeit zu informieren, dürfte hier vielleicht eine Rolle spielen – ist aber m.E. nur ein sehr schwaches Argument.

Anders als der Aufsatz-Titel vermuten lässt, liegt der Schwerpunkt des Beitrags eindeutig im strafprozessualen Bereich, speziell bei den “Ermittlungsansätzen”. Fraglich ist dabei vor allem, wie nationale Strafverfolgungsbehörden Zugriff auf im Ausland, ggfs. verteilt auf mehrere Länder, abgelegte Daten nehmen können. Gercke kommt, richtigerweise, zu dem Ergebnis, dass es zur Zeit keine Möglichkeit für deutsche Strafverfolgungsbehörden gibt, unmittelbar auf Daten zuzugreifen, die außerhalb des Staatsgebiets gelagert sind. Insbesondere den §110 III StPO lehnt Gercke als Ermächtigungsnorm ab. Als Argumentation führt er hier Art. 19 II der Cybercrime-Konvention an, der er eine strikte Beschränkung auf das eigene Staatsgebiet entnimmt. Dies ist zwar nachvollziehbar, aber man wünscht sich, Gercke hätte hier ein paar Zeilen mehr geschrieben, um diesen Schluss auch wirklich darzulegen. Jedenfalls zwingend ist dieser Schluss nicht unbedingt, auch wenn ich gleichsam der Meinung bin, dass er sich geradezu aufdrängt.

Für die Praxis sieht Gercke drei Probleme:

1. Es ist schon sehr schwierig, überhaupt einen Standort der Daten auszumachen
2. Bei verteilten Daten wird man sich fragen müssen, welche Ermittlungsbehörde überhaupt zuständig ist
3. Im Rahmen der Untersuchung der Beweismittel, die durch eine internationale Zusammenarbeit erlangt werden, bekommen Behörden im Regelfall nicht das Speichermedium (Festplatte etc.) sondern nur eine Kopie der Daten. Eine ernsthafte forensische Untersuchung wird hier schwierig sein.

Letztlich kommt Gercke zu dem Schluss, dass der Fokus auf der Verbesserung internationaler Zusammenarbeit liegen muss. Die bisher existierenden Normen, speziell §110 III StPO ist wohl gemeint, sind eher Kosmetik.

Links zum Thema:

• Beitrag von Jörg-Alexander Paul
• Dr. Axel Spieß zum Thema
• Cybercrime-Konvention
• Heise.de: Cybercrime Konvention vorerst Papiertiger

Hinweis: Der Artikel wird schrittweise ausgebaut und um aktuelle Urteile / Aufsätze erweitert.

Der Wortlaut

§ 202b – Abfangen von Daten

Wer unbefugt sich oder einem anderen unter Anwendung von technischen Mitteln nicht für ihn bestimmte Daten (§ 202a Abs. 2) aus einer nichtöffentlichen Datenübermittlung oder aus der elektromagnetischen Abstrahlung einer Datenverarbeitungsanlage verschafft, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist.

Die Norm ist noch recht jung, sie wurde 2007 im Rahmen des 41. StrÄndG geschaffen¹. Rechtsprechung existiert de facto gar nicht²], im Wesentlichen gibt es nur Literatur, dabei vor allem in den StGB-Kommentaren, mit teilweise weit auseinander gehenden Ansichten.

Eine Analyse des Tatbestandes ergibt folgende Tatbestandsmerkmale:

1. Daten aus (a) nichtöffentlicher Datenübermittlung oder (b) elektromagnetischer Abstrahlung
2. keine Bestimmung der Daten für den Täter
3. verschaffen der Daten durch den Täter
4. mittels technischer Mittel
5. Handeln des Täters ohne Befugnis
6. Vorsatz

Gegenstand der Tat sind somit zuerst einmal Daten. Der Begriff der betroffenen Daten ist in §202a II StGB eingeschränkt (und nicht etwa definiert)³:

Daten [...] sind nur solche, die elektronisch, magnetisch oder sonst nicht unmittelbar wahrnehmbar gespeichert sind oder übermittelt werden.

Unter einem Datum ist jede Darstellung einer Information mit Hilfe von konventionell in ihrer Bedeutung festgelegten Zeichen zu verstehen⁴. Oder anders: Jede codierte Information ist ein Datum⁵.

Diese Daten können an erster Stelle aus einer nichtöffentlichen Datenübermittlung stammen.

Datenübermittlung ist die Zeitspanne des Transports von Daten zwischen dem Absenden und dem Ankommen zwischen Sender und Empfänger⁶. Der Weg, ob leitungsgebunden oder via Funk, spielt keine Rolle⁷. Einzig eine postalische Übermittlung (etwa USB-Stick wird mit der Post verschickt, ist ausgenommen⁷. Sofern die Daten außerhalb der Übermittlung abgegriffen werden, sind sie nicht mehr nach §202b StGB geschützt⁹. Die Übertragung von Daten innerhalb von WLAN ist erfasst¹⁰, wobei der §202b StGB ausdrücklich – anders als der §202a StGB – auf das Merkmal  der besonderen Sicherung verzichtet. Insofern spielt es bei WLAN für den §202b StGB keine Rolle, ob ein verschlüsseltes oder unverschlüsseltes WLAN betroffen ist¹¹.

Die Datenübermittlung muss nichtöffentlich stattfinden. Hier gibt es nun zwei verschiedene Ansichten: Einmal, dass vom Zweck des Merkmals ,,nichto?ffentlich” her maßgeblich sein muss, ob der U?bermittler weiß oder zumindest wissen ko?nnte, dass Unbefugte die von ihm u?bersandten Daten voraussichtlich abfangen werden¹². In diesem Fall hat der Sender seine Daten zu verschlüsseln¹³. Diese Auffassung wirkt zwar lebensnah, ignoriert aber, dass der §202b StGB gerade keine besondere Sicherung verlangt – trotz der Nähe zum §202a StGB, der diese vorsieht¹⁴.
Wohl deswegen verlangt die wohl h.M.¹⁵ den Übermittlungsvorgang und dessen Ausrichtung zu betrachten. Ein Übermittlungsvorgang, der sich an einen unbestimmten Personenkreis wendet, ist insofern öffentlich – eine direkte Kommunikation, die erkennbar nicht auf Dritte ausgerichtet ist, ist nicht-öffentlich. Somit ist letztlich die Übermittlung von Daten innerhalb eines WLAN-Intranets auch dann geschützt, wenn das WLAN nicht verschlüsselt ist¹⁵.
Vermittelnd versuchte zumindest am Anfang eine dritte Ansicht¹⁷ eine Lösung zu finden, in dem eine Verschlüsselung eines Funknetzes nicht als besondere Sicherung i.S.d §202a StGB angesehen wurde, womit einer entsprechenden Forderung im Rahmen des §202b StGB nichts im Wege steht. Allerdings erscheint dieser Ansatz allzu willkürlich: Warum sollte gerade eine Maßnahme, deren einziger Sinn die Sicherung vor Zugriff durch Dritte ist, nicht als besondere Sicherung gesehen werden?

Bei der elektromagnetischen Abstrahlung als zweite Quelle der Daten ist es in der Literatur etwas schwierig. Meistens wird die Rekonstruktion von Daten genannt¹⁸. Zu denken ist aber auch an die Möglichkeit, auf einem (Röhren-)Monitor angezeigte Bilder mittels EM-Abstrahlung aus Entfernung “abzufangen”.

Weiterhin müssen die Daten nicht für den Täter bestimmt sein. Die Bestimmung der Daten obliegt der an den Daten berechtigten Person, dies wird der Erstabspeicherer bzw. Ersteinspeiser sein¹⁹. Tatbestandsausschliessend ist insofern alleine das Einverständnis des Rechteinhabers mit der Kenntnisnahme durch den Dritten²⁰.

Ein Verschaffen liegt nicht schon vor, wenn nur die Möglichkeit des Zugriffs besteht²¹. Das Laden in den Arbeitsspeicher – etwa zur Anzeige auf dem Monitor – reicht aber aus, somit dann auch das direkte kopieren der Daten auf einen Datenträger²². Letztlich lassen sich zwei Alternativen des Verschaffens denken: Die Inbesitznahme und die Kenntnisnahme²³. Inbesitznahme liegt vor, wenn die Daten z.B. kopiert wurden²³. Eine Kenntnisnahme ist nicht nötig, muss aber möglich sein²³. Bei der Kenntnisnahme muss der Ta?ter sich die Daten gerade in der Absicht verschafft haben, um die mit deren Hilfe ausgedru?ckten Informationen in Erfahrung zu bringen²⁶.

Dass das Vorgehen des Täters mittels technischer Mittel erfolgen muss, erscheint zuerst zwingend und überrascht als explizite Erwähnung²⁷. Allerdings muss hier ein Blick in die Gesetzesmaterialien²⁸ geworfen werden: Auch Software, Codes und Passwörter sollen als “technisches Mittel” gelten²⁹. Dies hat zur Folge, dass schon das Aufspüren und Einloggen unverschlüsselter WLAN an dieser Stelle erfasst sein kann³⁰.

Das unbefugte Handeln entfällt bei den bekannten Rechtfertigungsgründen, insbesondere ist hier an eine Einwilligung des Rechteinhabers zu denken³¹. Daneben dann an Ermächtigungsklauseln für Strafverfolgungsbehörden³².

Beim benötigten Vorsatz ist dolus eventualis ausreichend³³. Ein zielgerichtetes Handeln ist also nicht nötig. Hat sich der Täter durch Kopieren Besitz an den Daten verschafft, so braucht sich sein Vorsatz nur auf die entstandene Kenntnisnahmemo?glichkeit, nicht auf die Kenntnisnahme der Daten selbst zu erstrecken³⁴.

Verhältnis zu anderen Normen

• Der §202b StGB enthält eine Subsidiaritätsklausel. Insbesondere die §§201, 202a StGB verdrängen den §202b StGB
• Die §§89, 148 TKG treten gegenüber §202b StGB zurück.

Urteile

• Keine Urteile bisher bekannt

Aufsätze

• Schumann in NStZ 2007, S.675ff.

• Lesetipp: Es wurde von Köhntopp sehr eingängig dargelegt, dass solche Datenfragmente problemlos auch gesammelt werden können, ohne sich in das WLAN selbst einzuloggen.
• Eine kurze Kommentierung des §202b StGB finden Sie hier.

Mit der Strafanzeige möchte ich erreichen, dass sich die Staatsanwaltschaft anhand eines bekannten Unternehmens u.a. mit der zunehmend extensiven Handhabung des §89 TKG (“Abhörverbot”) beschäftigt. Zur Erinnerung: Diese extensive Handhabung hat inzwischen dazu geführt, dass man sich als Nutzer, der sich in ein offenes WLAN einloggt und dieses schlicht nutzt (so genanntes “Schwarz-Surfen“) mitunter strafbar machen kann.

Den §89 TKG sehe ich an dieser Stelle, in der bisherigen Auslegung im Rahmen des “Schwarz-Surfens”, auch durchaus betroffen: Die hier im Raum stehenden Datenfragmente waren Bestandteil der Kommunikation zwischen dem WLAN-Router und dem entsprechenden „legalen“ Nutzer. Die von dem Nutzer versendeten Daten sind alleine für den Router bestimmt, nicht für die Allgemeinheit oder einen unbestimmten Personenkreis i.S.d. §89 TKG. Der zielgerichtete Empfang dieser Daten durch Google stellt schon begrifflich ein „Abhören“ des Funkverkehrs dar und erfüllt den Tatbestand des §89 TKG.

Dabei liegt hier die Besonderheit vor, dass bei Google wohl die Daten mittels der Anlage im KfZ erfasst und später überspielt wurden. Sofern eine versehentliche Erfassung vorlag, ist spätestens bei der Übertragung der Daten an den §89 S.2 TKG zu denken, wobei sich auf Grund der sicherlich stattgefundenen Datenübertragungen zu fragen sein wird, wer hier “ein anderer” gewesen sein könnte:

Der Inhalt anderer als in Satz 1 genannter Nachrichten sowie die Tatsache ihres Empfangs dürfen, auch wenn der Empfang unbeabsichtigt geschieht, [...] anderen nicht mitgeteilt werden.

Darüber hinaus ist eine Prüfung des §202b StGB angebracht, wobei eines zu Bedenken ist: Wenn Köhntopp in seiner technischen Analyse Recht hat, wurden – ohne konkreten Abhöransatz – Datenpakete “direkt hinter der Antenne” empfangen, also frei verfügbare Daten. Allerdings sind Daten, nur weil diese unverschlüsselt sind, mit der wohl h.M. noch längst nicht “Nichtöffentlich”, siehe nur Fischer, §202b, Rn.4 (a.A. und sehr viel differenzierter: SK-StGB). Auch hier stellt sich schon seit langem die nun praxisrelevante Frage, wie man den §202b StGB bei frei verfügbaren – nur subjektiv nicht für andere bestimmten Daten – anwenden möchte. Die Ansichten in der Literatur gehen hier teilweise weit auseinander.

Letztlich kommt hinsichtlich der installierten und entwickelten Software natürlich noch ein Blick auf den §202c StGB in Frage.

Was ich aufzeigen möchte: Das Geflecht aus den verschiedenen Normen, speziell §§202a-202c StGB und §89 TKG, ist mit Blick auf die Praxis der Datenerhebung – nicht nur bei Google – in der Anwendung zunehmend unkalkulierbar. Insbesondere ist zu bedenken, dass Google sich evt. nirgendwo unerlaubt einloggt hat, sondern nur erfasst hat, was ohnehin (frei?) verfügbar ist. So wie Schwarz-Surfer ein offenes WLAN vielleicht gegen den Willen des Betreibers, aber letzten Endes bestimmungsgemäß, nutzen.

Eine Entscheidung gleich welcher Art, also auch eine ablehnende der Staatsanwaltschaft mit Begründung, führt in jedem Fall  zu etwas mehr und dringend benötigter Klarheit, ganz besonders mit Blick auf den §89 TKG – und die Frage, in wie weit es vertretbar ist, dass ein Unternehmen wie Google (unkontrolliert) möglichst alles an irgendwie verfügbaren digitalen Daten einsammelt, was sie einsammeln können. Dies ist dann auch die Intention meiner Strafanzeige: Ich möchte, dass das Thema “Google & WLAN” umgehend und brauchbar rechtlich abgeklopft wird. Die Betroffenen benötigen rechtliche Klarheit.

Die Auswirkungen der Entscheidung werden dann nicht nur für Google oder “Schwarz-Surfer”, sondern ganz allgemein von Bedeutung sein. Denn frei verfügbare Daten sind heute, in Zeiten von Smartphones und iPhones leichter (und versehentlich!) auszulesen denn je. Sofern bzw. sobald eine Stellungnahme der Staatsanwaltschaft vorliegt, wird diese hier der Allgemeinheit zur Verfügung gestellt.

Hinweis: Ganz allgemein zum Thema Google und Datenschutz finden Sie hier sehr viele Ausführungen von mir.

Update, 10.6.2010, 02.08.2010: Die Staatsanwaltschaft Hamburg ermittelt noch in der Sache, es gibt keine besonderen Neuigkeiten und bewusst auch keine weiteren Statements. Erst wenn die Staatsanwaltschaft Hamburg offiziell bekannt gegeben hat, wie weiter verfahren wird, wird es ein weiteres und abschließendes Statement geben. Zu Beachten ist, dass inzwischen die Analyse der Daten, die von Google erfasst wurden, aus den USA vorliegt. Stellungnahmen deutscher Datenschützer stehen dazu noch aus.

Beiträge zum Thema:

• Hinweis im Google Blog
• Technische Analyse von Köhntopp
• Beitrag bei Heise
• Information bei Telemedicus.info
• Beitrag von Dr. Reto Mantz
• §88 TKG betroffen?
• RA Stadler sieht es etwas anders, zu finden hier.

Hinweis: Diese Frage habe ich mit Blick auf die Entscheidung des BGH hier bereits aufgegriffen.

Hinweis: Wer den Artikel aufmerksam liest, dem sollte auffallen, dass eine Beleidigung im Internet ganz schnell zu einer Hausdurchsuchung führen kann. Neu ist das nicht, für Betroffene aber immer wieder überraschend.

#BDK fordert Gestapo 2.0 und will die Vorratsdatenspeicherung wieder. Demo vor dem “BPT der #FDP in Köln. #Zensur #Überwachung #Vorrat

Der Bundesvorsitzendes des BDK hat daraufhin Strafanzeige erstattet gegen den Betroffenen Twitterer. Die Pressemeldung des BDK verstehe ich dabei so, dass Strafanzeige wegen der Beleidigung des BDK gestellt wurde, nicht weil der Vorsitzende sich selbst beleidigt fühlt.

In der Analyse sind drei Punkte für mich von Bedeutung:

1. Spielt es eine Rolle, dass Twitter genutzt wurde?
2. Ist der BDK überhaupt Beleidigungsfähig?
3. Was spielt die Frage der Meinungsäußerung für eine Rolle?

Die Frage des Mediums ist unbedeutend: Ob ich jemanden via Twitter beleidige, ihm auf der Straße meine Beleidigung zu Rufe oder es in einem Forum schreibe: Das Medium alleine kann keine Bewandtnis haben.

Interessanter ist die Frage der Beleidigungsfähigkeit. Schon vielfach falsch ist in manchen Kommentaren der Begriff der “Kollektiv-Beleidigung” zu lesen. Es geht hier – so verstehe ich es zumindest – nicht darum, dass sich ein Mitglied (oder der Vorsitzende) des BDK beleidigt fühlt, weil er sich im Rahmen einer Kollektiv-Beleidigung einzeln angesprochen fühlt. Vielmehr geht es um die Frage, ob der BDK als Gruppierung insgesamt beleidigungsfähig ist.

Dazu sollte zuerst der Blick in den §194 III StGB gerichtet werden: Hier ist in der Tat offensichtlich, dass für einzelne Gruppierungen, wie etwa Behörden, eine Beleidigungsfähigkeit vorausgesetzt wird. Die “sonstige Gruppierung” ist hier aber gerade nicht erfasst – wie es also nun mit der Beleidigungsfähigkeit z.B. von Gewerkschaften aussieht, ist streitig. Die M.M. lehnt eine Beleidigungsfähigkeit ab: Auch wenn Personenverbände eine Art kollektiv-personalen Wert, eine Art “Ehre” aufweisen, so ist diese letztlich nur die Konsequenz aus der Bündelung der Individual-Ehre aller Mitglieder¹. Die h.M. hält dem entgegen: Nach der grundlegenden Entscheidung BGHST 6, 186 genießt eine Personengesamtheit stets schon dann den strafrechtlichen Ehrenschutz, wenn sie eine rechtlich anerkannte gesellschaftliche (auch wirtschaftliche) Funktion erfüllt und einen einheitlichen Willen bilden kann². Beleidigungsfähig sind daher nach der h.M. sowohl Kapitalgesellschaften als auch Personengesellschaften, Stiftungen und Gewerkschaften sowie jede sonstige Vereinigung, sofern sie nur einen einheitlichen Willen bilden kann und eine rechtlich erlaubte Aufgabe erfüllt³.

Die M.M. hat dabei letztlich das treffende Argument, dass der Gesetzgeber dann eine Regelung ähnlich dem §194 III StGB hätte schaffen müssen, ausgerichtet auf Personenverbände. In der Tat ist die h.M. insofern abzulehnen⁴. Doch alleine die ausdrückliche Rechtsprechung des BGH sowie die erdrückende Mehrheit der Stimmen in der Literatur⁵ lassen hier wenig Platz für die Hoffnung auf eine Änderung der Rechtsprechung.

Anders wäre es wohl, wenn nicht eine Beleidigung des BDK insgesamt, sondern des Vorsitzenden angezeigt worden wäre: Hier läge die Eingangs aufgeworfene Frage vor, nämlich inwiefern dieser beleidigt sein könne, wenn es allgemein um den BDK geht. Dies würde voraussetzten, dass der betroffene Personenkreis klar umgrenzt und überschaubar ist, wobei der konkrete Betroffene individualisierbar ist. Beides sehe ich, um es hier kurz zu machen, im konkreten Fall mit Blick auf den Vorsitzenden nicht gegeben.

Es bleibt die Frage, wie sich die Meinungsäußerungsfreiheit hier auswirkt. Dabei war die “Gestapo” als Bezeichnung schon einmal Thema beim BVerfG⁶: Hier wurde eine behördliche Abschiebe-Aktion mit “Gestapo-Methoden” verglichen. Dabei hat das BVerfG (nochmals) klar gestellt, dass auch die Form der Meinungsäußerung dem Schutz des Art. 5 I GG untersteht und nur in einer “derben Begrifflichkeit” noch nicht alleine eine Beleidigung liegen muss. Interessant und hier besonders passend ist dabei dieser Satz:

Es wurde weiter nicht berücksichtigt, daß es sich bei der Äußerung des Bf. um einen Beitrag zum politischen Meinungskampf in einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Frage handelt, in dem auch Kritik, die in überspitzter und polemischer Form geäußert wird, hingenommen werden muß, weil andernfalls die Gefahr einer Lähmung oder Verengung des Meinungsbildungsprozesses drohte (vgl. BVerfGE 82, BVERFGE Jahr 82 Seite 272 (BVERFGE Jahr 82 Seite 282) = NJW 1991, NJW Jahr 1991 Seite 95; st. Rspr.).

Das BVerfG⁷ folgt dabei dem Grundsatz der grundrechtsfreundlichen Auslegung einer Aussage:

Ist eine Äußerung mehrdeutig, so haben die Gerichte, wollen sie die zur Verurteilung führende Deutung ihrer rechtlichen Würdigung zu Grunde legen, andere Auslegungsvarianten mit nachvollziehbaren Gründen auszuschließen (vgl. BVerfGE 43, BVERFGE Jahr 43 Seite 130 [BVERFGE Jahr 43 Seite 136f.] = NJW 1977, NJW Jahr 1977 Seite 799; BVerfGE 82, BVERFGE Jahr 82 Seite 43 [BVERFGE Jahr 82 Seite 52] = NJW 1990, NJW Jahr 1990 Seite 1980 = NStZ 1990, NSTZ Jahr 1990 Seite 383; st. Rspr.).

Nun ergeben sich hier in der Deutung diverse Probleme: Zum einen wurde im Jargon der Gegner der Vorratsdatenspeicherung regelmäßig von der “Stasi 2.0″ gesprochen. Der Sprung zur “Gestapo 2.0″ erscheint willkürlich und inhaltlich zunächst nur teilweise zu passen. Allerdings liegt es der Meinungsfreiheit inne, dass man eben eine eigene Meinung vertreten kann – und nicht nur die Meinung der breiten Masse, auch nicht die der Masse der Kritiker. Nur weil in der Breite von “Stasi 2.0″ die Rede ist, ist man selbst in seiner Wortwahl noch lange nicht festgelegt.
Doch auch inhaltlich erscheint es fraglich, eine “Gestapo” als Bezeichnung für eine Maßnahme anzuwenden, bei der es um allgemeine Überwachung und gerade nicht Verfolgung Andersdenkender als Schwerpunkt geht (sofern man dies als ein Kriterium der Unterscheidung zwischen Gestapo und Stasi heranziehen möchte). An dieser Stelle ist festzuhalten, dass es nicht Aufgabe der Gerichte ist, die Meinung auf Stichhaltigkeit zu überprüfen – sonst würde man die Grenze zur “Gedankenpolizei” überschreiten. Das BVerfG dazu richtigerweise:

Deshalb sind Werturteile von Art. GG Artikel 5 GG Artikel 5 Absatz I GG durchweg geschützt, ohne daß es darauf ankäme, ob die Äußerung “wertvoll” oder “wertlos”, “richtig” oder “falsch”, emotional oder rational begründet ist (BVerfGE 33, BVERFGE Jahr 33 Seite 1 (BVERFGE Jahr 33 Seite 14 f.) = NJW 1972, NJW Jahr 1972 Seite 811; BVerfGE 61, BVERFGE Jahr 61 Seite 1 (BVERFGE Jahr 61 Seite 7) = NJW 1983, NJW Jahr 1983 Seite 1415).

Um eine praktikable Grenzziehung zur ermöglichen, hat der BGH das gute Kriterium der Schmähung geschaffen, das Peters in LMK 2004 auf Seite 53 zu zusammenfasst:

Bei der entscheidenden Frage, wo die Schmähung anfängt, hat die Rspr. regelmäßig auf den „Zweck” der Äußerung abgestellt, also ob es dem Äußernden darum ging, Andersdenkende vorsätzlich zu kränken (BGH, NJW 1987, NJW Jahr 1987 Seite 1398 – Kampfanzug unter der Robe).

Eben dies sehe ich hier in keinem Fall: Der Betroffene hat von seinem Recht, seiner Meinung nachdrücklich – und deftig – Gebrauch gemacht. Es ist nicht ersichtlich, dass es ihm um eine konkrete Schmähung Andersdenkender ging, wobei zu bedenken ist, dass es bei der Kritik – die ja gerade nicht immer sachlich sein muss⁸ – auch normal ist, dass der Anderdenkende sich angegriffen fühlt und sich durchaus auch so fühlen soll⁹. Auf Grund der Formulierung ist davon auszugehen, dass die “Vorratsdatenspeicherung” mit einer “Gestapo 2.0″ gleich gesetzt ist, dabei liegt die Lesart nahe, dass hier nicht die “Gestapo” als Organisation gemeint ist, sondern vielmehr das mit der Gestapo einher gehende Klima von Angst und Einschüchterung in der Bevölkerung. Die Tatsache, dass das BVerfG eben dieses Klima als Folge einer Vorratsdatenpeicherung in seinem Urteil zur selbiger gesehen hat, passt zu dieser Lesart. Die Bewertung “Gestapo” bezieht sich, als deftige Untermalung, insofern auf die gesellschaftlichen Konsequenzen einer Vorratsdatenspeicherung, die der Autor des Tweets quasi im Zuge der BDK-Forderung aufkommen sieht. Übrigens: Somit wird eben keine Gleichstellung des BDK mit der Gestapo vorgenommen, womit dann bereits die Beleidigung zu verneinen ist.

An dieser Stelle ist festzustellen, dass – mit Blick auf die Meinungsäußerungsfreiheit – eine Beleidigung nicht angenommen werden kann. Gleich wie nun ermittelt wird (Beleidigung des BDK als Gesamtheit oder Beleidigung der Mitglieder über die Kollektivbezeichnung) und unabhängig ob man hier eine Beleidigungsfähigkeit bejaht: Die Meinungsäußerungsfreiheit ist hier betroffen und die klaren Vorgaben des BVerfG lassen keine andere Lesart zu.

Weitere Artikel dazu:

• Artikel bei Kriegs-Recht
• Artikel im lawblog
• Juristische Artikel zu Twitter auf der Kanzlei-Seite